Burkina Faso : Les fondements de la prestation de serment du lieutenant-colonel Damiba devant le Conseil constitutionnel en qualité de président du Faso

« Introduction

Au Burkina Faso, hormis l’accession à la fonction de Président du Faso par voie élective ou par le bénéfice de l’article 43 de la Constitution, toute autre transmission du pouvoir est non constitutionnelle. Notre pays a connu son premier coup d’Etat en 1966 avec l’éviction du Président Maurice Yaméogo. Après cette date, le pays a connu plusieurs autres changements non constitutionnels de gouvernance dont les plus récents sont celles de 2014 et de 2022 qui a consacré l’avènement du Mouvement patriotique pour la sauvegarde et la restauration (MPSR) depuis le 24 janvier passé.

La décision n°2022-004/CC du 8 février 2022 sur la dévolution des fonctions de Président du Faso à travers laquelle le Conseil constitutionnel reconnait le Lieutenant-Colonel Paul Henri Sandaogo Damiba comme Président du Faso, Chef de l’Etat Chef des forces armées nationales et se dispose à recevoir son serment comme Président du Faso ce 16 février 2022, est présentée par certains hommes de droit comme un acte portant atteinte à la Constitution et à l’autorité du Conseil.

Aux yeux de personnes non habituées à la question, cette appréciation négative exprimée par des personnes apparemment avisées pourrait jeter le discrédit sur les mécanismes et processus que le Conseil et le MPSR mettent en œuvre pour le rétablissement de la situation.

Je me réjouis de la tribune du 11 février de Monsieur Ouédraogo Adama communément appelé Damiss, à travers laquelle ce journaliste a déploré la problématique de l’application du droit à géométrie dans notre pays. De mon point de vue également, ces critiques négatives du processus en cours ne sont pas réalistes parce que la situation ne saurait être bien appréhendée sans tenir compte de la triple dimension juridique, politique et des nécessités de l’heure.

I – LE DISPOSITIF INSTITUTIONNEL DE GOUVERNANCE ORGANISE PAR LE MPSR

La Constitution suspendue le 24 janvier 2022 avec la prise de pouvoir du MPSR a été rétablie par l’Acte fondamental du 29 janvier 2022 qui a statué sur plusieurs autres questions. Cet acte a tout d’abord énuméré les valeurs, les droits et les obligations qui paraissent nécessaires au MPSR pour encadrer la vie de la Nation durant la période d’exception que le pays connait.

Il a ensuite rappelé l’attachement des nouveaux maitres du pays à la démocratie républicaine et décliné l’existence de deux pouvoirs d’ordre constitutionnels, l’exécutif et le judiciaire. Le MPSR étant le détenteur réel du pouvoir, l’article 28 de l’Acte Fondamental a accordé à son Président tous les attributs nécessaires au fonctionnement de l’Etat en le désignant Président du Faso, Chef de l’Etat, Chef des Formes armées nationales.

L’article 36 dispose qu’avant l’adoption de la Charte de la Transition, l’Acte Fondamental fonde le pouvoir du MPSR. Ledit article lève la suspension de la Constitution, laquelle s’applique désormais, à l’exception de ses dispositions qui lui sont incompatibles. Enfin, l’Acte dispose expressément qu’il rétroagit à la date du 24 janvier 2022.

En instituant une légalité de substitution à la Constitution qui ne s’applique plus que partiellement, et en rétroagissant à la date du 24 janvier, l’Acte Fondamental donne une base légale à tous les actes posés par le MPSR depuis sa prise de pouvoir, dont la dissolution de l’Assemblée nationale et du Gouvernement, et même la suspension de la Constitution.

II – APPRECIATION CRITIQUE DE LA LEGALITE DE CRISE EN 2014 ET EN 2022

C’est la Constitution qui règlemente toute la vie d’une Nation. Sa suspension freine donc le fonctionnement de toutes les institutions. Tant en 2014 qu’en 2022, elle a tout de même été suspendue. Mais en 2014, aucune disposition n’a été prise par les détenteurs du pouvoir réel pour régulariser les effets liées à la suspension de la Constitution, qui avait été proclamée en son temps par une personne n’ayant ni qualité ni compétence pour cela.

Pour preuve, c’est par le communiqué n°1 du 31 octobre 2014 que le lieutenant-colonel Isaac Zida avait déclaré la suspension de la Constitution. Et c’est par le communiqué n°3 du 15 novembre 2014 qu’il avait annoncé le rétablissement de la Constitution en ces termes : « La suspension de la Constitution du 2 juin 1991 est levée à compter de samedi afin de permettre d’engager le processus de mise en place d’une transition civile et d’envisager le retour à une vie constitutionnelle normale, a déclaré ». Il avait ajouté qu’il « assume les responsabilités de chef de l’Etat pour assurer la continuité du pouvoir jusqu’à la mise en place de l’institution de la transition ».

Ensuite, si l’on ne devait se référer qu’à la Constitution, son article 157 disposait en 2014 que seuls le Président du Faso, le Premier ministre, le Président du Sénat (le sénat existait toujours dans l’ordonnancement institutionnel), le Président de l’Assemblée nationale et un dixième (1/10) au moins des membres de chaque chambre du Parlement peuvent saisir le Conseil constitutionnel. Or, au regard du contexte, aucune de ces personnalités n’était en fonction.

Mais cela n’a pas empêché le Conseil constitutionnel d’approuver les actes posés par l’insurrection, ce qui a permis d’amorcer le retour à l’ordre constitutionnel normal.

En revanche, dans la situation actuelle, le MPSR a pris le soin de régulariser par rétroaction les actes pris dans l’intervalle de la suspension de la Constitution, et ce à travers l’Acte Fondamental du 29 janvier. Ledit acte a comblé le vide juridique existant, et assuré la continuité de l’Etat, contrairement à 2014 où aucun effort de régularisation n’a été recherché.

Mais dès que le Conseil constitutionnel a été rétabli dans ses fonctions avec le rétablissement de la Constitution, il s’est autosaisi de la situation et par décision n°2014-001/CC du 16 novembre 2014, constaté la vacance officielle de la présidence du Faso. Mais des actes posés entre le 31 octobre et le 15 novembre 2014, il n’en fut jamais question.

De ce qui précède, il ressort aisément qu’en 2014, c’est le Conseil constitutionnel, seul survivant des trois pouvoirs de l’Etat, qui a œuvré pour donner une base légale aux actes posés après la rupture de l’ordre constitutionnel, afin d’assurer la permanence et la continuité de l’Etat. C’est un processus identique qui est actuellement en cours.

L’on en déduit qu’au-delà des dispositions Constitutionnelles, le Conseil constitutionnel tient compte d’autres paramètres, notamment le contexte, les nécessités et les rapports de force pour accompagner les auteurs du changement non constitutionnel, afin de rétablir la situation.

III – LES LIMITES LEGALES DES POUVOIRS DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Les membres du Conseil constitutionnel du Burkina Faso, nommés pour 9 ans, sont inamovibles durant leur mandat. Cette inamovibilité les préserve de toute pression élective, politique ou administrative qui puisse entraver leur indépendance. Il s’ensuit que le Conseil constitutionnel survit aux gouvernants élus pris dans un sens général (exécutif et législatif). Le Burkina Faso est un pays de tradition de droit français et cela emporte des conséquences.

Le 27 août 1958, Michel Débré déclarait dans son discours au Conseil d’Etat que « la création d’un Conseil constitutionnel manifeste la volonté de subordonner la loi, c’est-à-dire la décision du parlement, à la règle supérieure édictée par la Constitution. »

Le Conseil constitutionnel du Burkina Faso est régi par la loi organique n°11-2000/AN du 27 avril 2000 et ses modificatifs.

En temps normal, il joue un rôle de régulation du fonctionnement des pouvoirs publics, de garant ultime du respect des droits fondamentaux constitutionnels et de contrôle des partis politiques. Il est également compétent en matière de référendum, de révision de la Constitution, d’élections présidentielle, législative et de prestation de serment, et enfin, il exerce des fonctions consultatives pour les autorités. Les décisions du Conseil ne sont pas susceptibles de recours : elles s’imposent à tous, pouvoirs publics, autorités administratives et juridictionnelles.

Mais en matière de de contrôle des actes, sa mission se limite au contrôle du parlement, mais non du Gouvernement, et encore moins du Président du Faso. Il ne juge que de la constitutionnalité des lois et, d’une manière générale, les actes du pouvoir législatif, mais non ceux du pouvoir exécutif. La seule exception concerne seulement l’utilisation de l’article 59 de la Constitution par le Président du Faso, pour lequel il n’émet qu’un avis.

Ce faisant, le Conseil constitutionnel ne peut ni contrôler ni porter une appréciation sur les actes d’une personne exerçant (de droit ou de fait) les fonctions de titulaire du pouvoir exécutif. En cas de changement non constitutionnel, il se limite à constater la vacance du pouvoir dès que cela est possible, et à œuvrer pour donner une base légale aux actes des nouveaux détenteurs du pouvoir réel.

IV – LE ROLE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL EN PERIODE DE CRISE

La démocratie, en tant que système politique organisé, ne saurait se limiter à son seul cadre institutionnel. Elle doit être capable de corriger ses propres dysfonctionnements en organisant une légalité temporaire qui permette le fonctionnement de l’Etat au regard des forces en présence.

C’est le Conseil constitutionnel qui encadre ce rôle de légitimation en période de crise. Son onction permet en effet d’insérer les actes normalement irréguliers dans le dispositif juridique afin de leur donner une légalité d’ordre constitutionnel et permettre le fonctionnement de l’Etat durant leur période de validité.

Le Conseil n’exerce cette mission sur saisine d’aucune autorité, puisque le fonctionnement de l’Etat est interrompu. C’est sur auto saisine que le Conseil prend la situation en main, en application du dernier alinéa de l’article 157 de la Constitution disposant que « Le Conseil constitutionnel peut se saisir de toutes questions relevant de sa compétence s’il le juge nécessaire. »

Cette disposition revêt toute son importance dès lors que les personnalités limitativement énumérées à l’article 157, à savoir le Président du Faso, le Premier ministre, le Président de l’Assemblée nationale, un dixième (1/10) au moins des membres de l’Assemblée nationale, ne sont pas en mesure de le saisir de façon formelle. Pour cette raison, le Conseil constitutionnel ne peut pas être dissout après un coup d’Etat ; autrement, l’Etat ne s’en relèvera plus.

Ensuite, dans sa démarche de soutien à la sortie de crise, le Conseil tient compte du rapport de force et des détenteurs de la réalité du pouvoir pour encadrer les tractations de sortie de crise. A ce sujet, 2014 est un repère encore vivant dans l’esprit de tous. Ce n’est pas la qualité des textes qui a convaincu le Conseil constitutionnel à soutenir la sortie de crise. C’est le rapport de force favorable aux insurgés et son souci d’éviter l’effondrement total de l’Etat.

Aujourd’hui, au regard du contexte de la vacance de la Présidence et de la vacance des pouvoirs de façon générale, situation constatée par le Conseil constitutionnel d’une part, et d’autre part des nécessités d’œuvrer à la sortie de crise de façon efficiente et enfin des rapports de force en présence, il est indéniable que ce n’est que sur le MPSR que le Conseil peut compter pour organiser la sortie de crise. La prestation de serment n’est donc qu’une conséquence logique de la réalité existante.

V – L’ETAT DE NECESSITE DE LA PRESTATION DE SERMENT DU LIEUTENANT-COLONEL EN QUALITE DE PRESIDENT DU FASO

Au regard de la Constitution, le Président du Faso, est à la tête de l’échafaudage institutionnel de l’Etat Burkinabè. L’article 36 de la Constitution dispose en effet que « Le Président du Faso est le chef de l’Etat. Il veille au respect de la Constitution. Il fixe les grandes orientations de la politique de l’Etat. Il incarne et assure l’unité nationale. Il est garant de l’indépendance nationale, de l’intégrité du territoire, de la permanence et de la continuité de l’Etat, du respect des accords et des traités. »

Les articles 52 et suivants ajoutent que le Président du Faso est le Chef suprême des Forces armées nationales et qu’à ce titre, il préside le Conseil supérieur de la Défense, nomme le Chef d’Etat-major général des armées.

Le Président du Faso est le Président du Conseil supérieur de la magistrature. Il nomme aux emplois de la Haute administration civile et militaire, ainsi que dans les sociétés et entreprises à caractère stratégique déterminées par la loi.

A la lecture de ces dispositions, il apparait clairement que faute de prêter le serment de Président, aucun gouvernant ne peut disposer des attributs et prérogatives ci-dessus énumérés qui sont pourtant nécessaires pour assurer le fonctionnement de l’Etat, préserver l’intégrité du territoire national et assurer la protection des personnes et des biens.

Le pouvoir exécutif s’incarne en effet dans le Président du Faso. Avec la vacance de la Présidence du Faso consécutive à la démission de Monsieur Roch Marc Christian Kaboré, et de la rupture du fonctionnement général de l’Etat, l’indépendance nationale, l’intégrité du territoire, la permanence et la continuité de l’Etat peuvent être compromises. Il y a donc nécessité à ce que la personnalité qui est chef de l’Etat aujourd’hui, prête serment comme Président du Faso pour disposer des attributs liés à cette charge.

La notion juridique d’état de nécessité se retrouve en droit pénal, mais aussi en droit privé et public. En 1957, la Cour d’appel de Colmar a défini l’état de nécessité comme « la situation dans laquelle se trouve une personne qui, pour sauvegarder un intérêt supérieur n’a d’autre ressource que d’accomplir un acte défendu par la loi pénale. » (Colmar, 6 déc. 1957, D., 1958, 357). Cette définition claire a été consacrée par les arrêts des juridictions.

L’état de nécessité, dans le champ du droit public, a trait à des situations où les pouvoirs publics doivent momentanément s’affranchir de la légalité ordinaire pour l’intérêt général. Cette une notion ancienne reconnue en droit constitutionnel a permis à de grandes démocraties républicaines d’assurer la permanence et le fonctionnement de l’Etat pour éviter l’effondrement de tout l’édifice institutionnel.

En circonstance exceptionnelle, mesure exceptionnelle. Pour le Conseil constitutionnel, la prestation de serment du Lieutenant-Colonel Damiba en qualité de Président du Faso en attendant l’adoption de la Charte en cours d’élaboration, permet de pourvoir aux nécessités.

Certains soutiennent que prêter serment n’est point nécessaire pour l’exercice de prérogatives exécutives ans les situations de vacance. Je leur rétorque que faute de prêter le serment de Président, le Lieutenant-Colonel Damiba ne pourra pas accomplir les attributs et prérogatives liés à la fonction au chef d’Etat. Il ne pourra pas exercer les attributs de chefs des armées à l’article 52 de la Constitution, de chef de l’administration à l’article 55, ni décréter l’état de siège et d’urgence à l’article 58, ou encore actionner les pouvoirs publics à l’article 59 en cas de besoin. Pour un pays en guerre, cela peut s’avérer suicidaire.

Ensuite, pour ceux qui demandent des limitations aux pouvoirs du MPSR, ils trouveront les réponses dans l’Acte Fondamental qui cantonne effectivement les pouvoirs du Lieutenant-Colonel en son Titre 4 à ce qui est nécessaire pour assurer la continuité de l’Etat, la sécurité et l’ordre public.

Pour ceux qui disent que le Conseil a omis de fixer un délai au pouvoir du MPSR et de son Président, les articles 26 et 36 de l’Acte règlent la question. Le dernier paragraphe de l’article 26 précise en effet que le MPSR assure la continuité de l’Etat en attendant la mise en place des organes de Transition. L’article 36 ajoute qu’avant l’adoption de la Charte de la Transition, les dispositions de l’Acte fondent le pouvoir du MPSR.

Le Conseil constitutionnel a, du reste, visé et pris acte de ces limitations dans ses considérants pour décider.

De tout ce qui précède, il ressort que la prestation de serment du Lieutenant-colonel Damiba permettra de pourvoir à la vacance du pouvoir. La décision du Conseil constitutionnel d’accueillir son serment est justifiée par les nécessités de fonctionnement de l’Etat et l’absence d’une autre alternative de retour à l’ordre constitutionnel au stade actuel de la vie de la Nation.

Conclusion

Beaucoup de grandes démocraties ont connu à un moment ou un autre des ruptures de légalité auxquels les filles et les fils du pays ont trouvé des solutions par leur capacité d’imagination et d’adaptation, mais surtout par leur solidarité et l’amour pour leurs pays.

Lorsque les auteurs des violences de l’insurrection de 2014 et les animateurs intellectuels de la conduite du processus de la Transition qui a suivi, se dressent aujourd’hui contre le processus en cours, l’on ne peut que s’interroger sur leurs motivations.

Mais c’est avec la contribution et la disponibilité de tous que nous pourrons réserver un Faso apaisé aux générations futures. »

Amadou Traoré, Juriste